El Dictamen 478/2009 de 15 de julio del Consejo Consultivo

PGOU 2009El actual expediente de alteración de lindes entre Marbella y Benahavís (001/2010/AMU) se inicia de oficio por la Junta de Andalucía al detectarse que la planimetría de ciertos Planes Generales de Ordenación Urbanística (PGOU) no coinciden con la linde legalmente establecida, es decir la que aparece en los mapas del Instituto de Estadística y Cartográfico Andaluz (IECA). El dictamen hace referencia a los casos de Mijas, Ojén y Benahavís, con especial cita del Cerro Colorao / Vega del Jaque.

El Dictamen 478/2009 de 15 de julio del Consejo Consultivo de Andalucía al cual tanta referencia se está haciendo en los medios viene a decir lo siguiente:

  1. Las lindes son las que fija la cartografía obrante en el Instituto Cartográfico Andaluz;
  2. El PGOU no es un instrumento válido para alterar las lindes entre dos municipios;
  3. Si de buena fe y por tiempo continuado, un municipio viniese prestando servicios en suelo de otro, habiéndose desarrollado urbanísticamente la zona, puede estar justificada la alteración de lindes;
  4. Si no media buena fe, o la zona NO se halla urbanísticamente desarrollada, no procede el cambio de lindes;
  5. La buena fe se presume, pero si fácilmente se pudo y se debió conocer que se invadía el espacio de otro municipio, no puede sostenerse que hubiese buena fe.

Es un hecho que el Plan General de Ordenación Territorial de Andalucía (POTA), el Plan General de Ordenación Territorial de la Costa del Sol Occidental (POT CSO) y los planos disponibles en el Instituto Cartográfico Andaluz se deduce que la linde que aparece en el Plano 6.3.1 del PGOU de Marbella está incorrecta, dando a Benahavís los terrenos que aún está instruyendo este expediente 001/2010/AMU.

PGOU 1986 y 2010. (Trf 1990 linde movida NUNCA se aprobó)En el PGOU de Marbella de 1986 esa linde aparece correcta, de modo que era muy fácil saber que esos terrenos eran de Marbella y si no se estaba seguro, investigarlo. El supuesto “texto refundido de 1990 del PGOU de 1986” simplemente no existe como tal PGOU, porque nunca se llegó a aprobar.

En el caso de Cerro Colorao (61.265 metros cuadrados repartidos entre Marbella y Benahavís), nada justifica que se hayan de mover las lindes municipales sobre un yacimiento arqueológico, como es evidente, pues por definición no se puede construir en el mismo ni se podrá jamás.

En el caso de Vega del Jaque, toda la planimetría apunta a que sin duda son terrenos de Marbella. Hay una enorme zona sin desarrollar, cuya entrega a Benahavís simplemente no está justificada, más allá de que esos terrenos en Marbella son rústicos y en Benahavís urbanizables.

El Dictamen es un texto extenso y técnico que presupone una serie de conocimientos en el lector. El propósito de este artículo es resumir el Dictamen y explicar algún concepto fundamental. Las páginas del Dictamen a que se hace referencia en este artículo son las de su versión “sólo texto”.

Presupuestos

El Dictamen 478/2009 de 15 de julio parte de que cuando las lindes y los PGOUs no coinciden, se pueda estar ante diversas situaciones:

  • Que ninguno de los municipios regule un cierto trozo de terreno
  • Que se solapen los PGOUs
  • Que uno de los PGOUs “invada” el municipio vecino

Estas son las situaciones básicas. En un mismo expediente pueden darse combinaciones de ellas, claro.

En uso de la opción que ofrece el artículo 148.1 de la Constitución, la Junta de Andalucía ha asumido competencias exclusivas sobre “ Las alteraciones de los términos municipales comprendidos en su territorio […]” y “3ª Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda“. Hemos de acudir pues al bloque normativo autonómico en la materia, y que el Dictamen 478/2009, interpreta sistemáticamente.

zona - vista aéreaLas leyes aplicables, que son:

  1. Ordenación del territorio: Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía (L 1/94)
  2. Demarcación municipal: Ley 7/1993, de 27 de julio, reguladora de la demarcación municipal de Andalucía (L 7/93)
  3. Ordenación urbanística: Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA)

El Dictamen analiza diversos preceptos de estas leyes, poniéndolos en conexión, y concluye que de ninguna manera se pueden alterar las lindes a través de un PGOU.

El Plan General de Ordenación Urbanística (PGOU) ha de acomodarse necesariamente al Plan de Ordenación del Territorio (pg. 63), con una “exigencia ineludible de ceñir el PGOU al término municipal de que se trate” (pg 65) y para ello “se ha de utilizar” […] “la documentación depositada en el Instituto Geográfico Nacional” (hoy en el IECA). Los mapas a utilizar son los a escala 1:10.000.

La página 66 sigue insistiendo en la necesidad de que se use la cartografía oficial de la Comunidad Autónoma, es decir la del IECA, pues “no cabe duda de que, en el proceso de elaboración del Plan general de Ordenación Urbanística correspondiente, la cartografía que se ha de utilizar de forma obligada es la oficial”, dice el Dictamen.

Por supuesto no se pueden alterar las lindes por el mero acuerdo entre dos Ayuntamientos ni cuando se esté haciendo un simple deslinde, que es la operación consistente en físicamente amojonar el terreno.

Causas para una alteración de lindes

Volviendo al Dictamen, éste parte de dos premisas:

  1. Las lindes son algo estable (pg. 43)
  2. Cualquier alteración deberá estar suficientemente justificada

10904647_887797391254273_1678208105782196969_oEl Dictamen hace referencia a la Ley 7/1993, de 27 de julio, reguladora de la demarcación municipal de Andalucía, que es la Ley conforme a la cual se está tramitando el expediente 001/2010/AMU.

En el caso de las lindes entre Marbella y Benahavís las causas podrían ser las de los puntos “c” y “d” del artículo 10.2 de esta Ley, a saber:

  1. c) Cuando concurran circunstancias de orden geográfico, demográfico, económico o administrativo que así lo aconsejen.
  2. d) Cuando sea necesario corregir anomalías que tuviesen su origen en una demarcación arbitraria o sobrevenidas por cualquier otra causa con posterioridad, evitando que ello comporte beneficios a uno o varios municipios en detrimento de otro u otros.

Estas son las causas generales apuntadas por la Ley pero para el supuesto concreto que se plantea, por ejemplo, que el PGOU de un municipio —Benahavís— regule terrenos del colindante —Marbella—, el Dictamen precisa:

marbella2 PRIMERO. En el caso de que una zona se haya desarrollado urbanísticamente y que de manera continuada y de buena fe (pgs. 69 y 78 del Dictamen) haya estado desarrollando competencias municipales en base a un PGOU que invade suelo del municipio vecino, se podrán alterar las lindes, y estará justificado, porque de lo que se trata es de salvaguardad el interés de los vecinos que han construido, se han empadronado, y en general viven creyendo pertenecer a ese municipio, quien a su vez, de manera continuada y de buena fe, viene prestando servicios en esa zona.

Lo que dice el Dictamen es que cuando de buena fe, es decir, cuando uno no sabía ni tuvo manera razonable de conocer, que unos terrenos pertenecían a un municipio y no a otro, y de manera continuada y durante años ha ido creando una serie de situaciones de hecho (conectando a los vecinos al servicio de abastecimiento de agua y alcantarillado de ese municipio, al de alumbrado público, etc.), entonces entre mover la linde o dejarla donde está, el interés general reside con los vecinos que de buena fe se integraron en un municipio que no era el suyo.

Esta postura hunde sus raíces en principios bien asentados en nuestro Derecho, empezando por el de buena fe. La buena fe se presume, pero exige diligencia: con esto se quiere decir, que no basta con alegar que uno “no sabía” si con un esfuerzo razonable, fácilmente pudo saber. Lo cierto y verdad, es que con mirar el PGOU de Marbella de 1986, el POTA, el POT CSO, y los cientos de mapas que hay en el IECA, era muy fácil saber que en efecto, ciertos terrenos cuya cesión a Benahavís se quiere plantear ahora, eran y siempre fueron de Marbella.

080La lectura correcta del Dictamen exige hacer lo que en Derecho se llama la interpretación “a sensu contrario”, es decir: si hubo mala fe, no será legal alterar las lindes, porque la ley no ampara la mala fe ni puede ampararla jamás. En términos de Derecho administrativo, esto quiere decir que si a sabiendas —o pudiendo y debiendo saber—, se ha procedido a actuar por la vía de hecho, la nulidad está servida.

La vía de hecho consiste en que la Administración actúa sin tener la más mínima cobertura legal para ello: por ejemplo, cuando un municipio da una licencia de obras para edificar en otro, procede por la vía de hecho y esa licencia es nula, una situación que no prescribe nunca.

Para concluir con este punto, el Dictamen señala que cuando de manera continuada y de buena fe se haya consolidado una cierta situación de hecho y esté en tramitación el PGOU, debe suspenderse su aprobación definitiva hasta corregirse la situación de discrepancia entre el PGOU y las lindes (artículo 31.2.B.a) LOUA).

SEGUNDO. La alteración ha de hallarse plenamente justificada (pg 72) cosa que no ocurre cuando no han existido actos de gestión urbanística, de desarrollo del planteamiento, de otorgamiento de licencias (pg 73) – de modo que faltando ésta, dice el Dictamen, “parece evidente que la demarcación oficial, en principio, prevalece frente a la cartografía del planeamiento” (PGOU).

2010-07-13326d71El razonamiento es que en este caso no hay motivo que justifique que las lindes hayan de alterarse, debiendo prevalecer las lindes oficiales, que son las recogidas en los mapas del IECA y que entre Marbella y Benahavís se acordaron por ambos ayuntamientos el 14 de mayo de 1873.

Decíamos en el artículo anterior que para que unas lindes hubiesen de moverse para adaptarse a un PGOU el Consejo Consultivo Andaluz, debían darse una situación por la cual una zona se hubiese ido desarrollando urbanísticamente de modo que de buena fe y por tiempo continuado, un Ayuntamiento viniese prestando servicios urbanísticos en terreno de otro (expidiendo licencias que presumía legales, conectando las casas a su red de agua y alcantarillado, etc).

No concurre buena fe cuando fácilmente se pudo y debió saber que el suelo no era del término municipal.

Si no concurre buena fe y prestación continuada, o la zona no se halla urbanísticamente desarrollada, la alteración de lindes no procede y las lindes que valen son las del Instituto Cartográfico Andaluz.

En el caso de Cerro Colorao (61.265 metros cuadrados repartidos entre Marbella y Benahavís), nada justifica que se hayan de mover las lindes municipales sobre un yacimiento arqueológico, como es evidente, pues por definición no se puede construir en el mismo ni se podrá jamás.

068Dar al municipio limítrofe uno de los tres yacimientos arqueológicos con que cuenta la ciudad de Marbella ni está justificado ni parece desde luego en el mejor interés de la ciudad.

Superponiendo planos del PGOU de Marbella y de Benahavís sobre fotos aéreas (por ejemplo entrando en Google), hay numerosísimos espacios verdes, totalmente SIN urbanizar, que el deslinde daría a Benahavís. Es evidente que no hay vecinos perjudicados ni un Ayuntamiento que viniese prestando servicios urbanísticos porque el terreno está sin desarrollar.

Contemplar el suelo rústico como algo “sin valor” es un completo error. Las zonas dejadas libres y sin desarrollar son pulmones sumamente necesarios y valiosos, de entrada porque no estamos solos en el planeta sino que lo compartimos con numerosos otros seres vivos; y de seguido porque nada más horrendo y atosigante que una interminable llanura de hormigón.

Quedan algunas casas dentro de una urbanización llamada Vega del Jaque (también conocida como Cerro Colorao por la proximidad de éste) que se habrían desarrollado sobre suelo rústico de Marbella. Si la licencia se expidió por el Ayuntamiento de Marbella era nula de pleno Derecho; y si se expidió por el Ayuntamiento de Benahavís, también. A la vista del PGOU 1986 de Marbella que sí tenía las lindes correctas y de los numerosísimos planos del IECA que se han consultado, también en su archivo histórico, provenientes del Instituto Geográfico Nacional, la verdad es que era fácil saber que esos terrenos pertenecían a Marbella. Así figuraban inscritos en el Registro de la Propiedad si bien se inscribieron posteriormente en Benahavís, en base a documentos cuya suficiencia legal para propiciar este cambio en el Registro se está estudiando.

Conclusiones:

  1. Las lindes son las que fija la cartografía obrante en el Instituto Cartográfico Andaluz;
  2. El PGOU no es un instrumento válido para alterar las lindes entre dos municipios;
  3. Si de buena fe y por tiempo continuado, un municipio viniese prestando servicios en suelo de otro, habiéndose desarrollado urbanísticamente la zona, puede estar justificada la alteración de lindes;
  4. Si no media buena fe, o la zona no se halla urbanísticamente consolidada, no procede el cambio de lindes;
  5. La buena fe se presume, pero si fácilmente se pudo y se debió conocer que se invadía el espacio de otro municipio, no puede sostenerse que hubiese buena fe.

Dos nociones adicionales: la desviación de poder y los conceptos jurídicos indeterminados

El Dictamen 478/2009 es un documento jurídico que parte de que el lector domina una serie de conocimientos y técnicas. Sin embargo hay dos, de enorme importancia que conviene aclarar, y que nadie tiene por qué conocer salvo que sea abogado.

imagen-de-la-casa-rosada-de-angeles-munoz-en-marbella-vanitatisUNO. Usar una potestad administrativa para un fin distinto del previsto en ella se llama desviación de poder. El fin de toda potestad administrativa es lo que se llama un “elemento reglado”, es decir, fijado por la ley, lo cual quiere decir que los Tribunales podrán entrar a valorar si concurre o no.

El uso, por ejemplo y sin que esto suponga ningún juicio previo, de una alteración de lindes, para que unos terrenos que en Marbella son rústicos pasen a ser urbanos en Benahavís, y se pueda consrtuir en ellos, es una desviación de poder. Ni la Junta podrá darle carta de naturaleza, y en el improbable caso de que prosperase, no pasaría el filtro de los Tribunales.

Lo mismo vale para el caso de la alteración de lindes se haga con el propósito de legalizar lo construido ilegalmente a sabiendas, o pudiendo y debiendo haber podido saber, y de nuevo, sin que esto suponga ningún juicio previo.

DOS. Todos los conceptos jurídicos presentan zonas de incertidumbre, eso es lo cierto. Sin embargo hay cosas que algo claramente “no es”, cosas que algo claramente “es” y otras que es dudoso, si puede considerarse o no: es el “halo” o “zona de incertidumbre”.

imagesCuando la Administración ejerce lo que se llaman potestades discrecionales, cualquiera de las soluciones que ella elija serán válidas en Derecho y los Tribunales no podrán entrar a modificarlas. Sin embargo, discrecionalidad no es arbitrariedad —que está prohibidísima (artículo 9.3 de la Constitución)—, y es un hecho que en su ejercicio de las potestades discrecionales la Administración jamás podrá optar por aquello que desde luego “no es”, pues incurriría en arbitrariedad. Esto es lo primero que hay que notar.

Lo segundo es que toda potestad cuenta siempre con unos mínimos elementos reglados, tasados, inequívocos, donde la administración carece de discrecionalidad. Y el mínimo elemento reglado que tiene la Administración en toda potestad es el fin, lícito, para el cual ha sido establecida.

Y esto enlaza con lo dicho más arriba de que de ninguna manera pueden usarse las potestades administrativas para algo para lo cual no estaban pensadas, por ejemplo, y sin prejuzgar en absoluto: para convertir en urbanizables unos terrenos rústicos, o para legalizar lo construido a sabiendas en suelo rústico. Si esto ocurre, los Tribunales pueden deshacer lo mal hecho por la Administración.

A estas nociones se añade la esencial de la “vía de hecho” o cuando la Administración actúa sin tener cobertura normativa para ello y que en la materia que nos ocupa es, como regla general, fuente de nulidad de lo actuado.

La importancia del Dictamen

El expediente se inicia de oficio porque la Consejería de Ordenación del Territorio, al superponer por planos, se da cuenta de que las lindes de Marbella y Benahavís no coinciden exactamente con los PGOUs.

El Consejo Consultivo es el supremo órgano consultivo en el ámbito de la Comunidad Autónoma. Salvo que lo prevea una ley expresamente, sus dictámenes no son vinculantes, pero cuando las resoluciones y los actos administrativos se apartan de lo que dice un Dictamen, suele surgir cierta sospecha de ilegalidad en la actuación de la Administración.

jaque301Bien, pues tanto el expediente 001/2010/AMU de alteración de términos municipales tiene como precedente el Dictamen facultativo 478/2009, como que se cierra con el Dictamen preceptivo que impone el artículo 15.6 de la Ley 7/93 (de demarcación municipal de Andalucía).

Estamos pues ante un expediente que desde el punto de vista de la legalidad que se le exija, debe ser impecable, pues tanto tenemos el Dictamen inicial que sienta las lineas maestras, como tendremos el Dictamen final que ahondará en la legalidad de lo que finalmente se le proponga por la Consejería de Administraciones Públicas que es quien lo instruye.

Estamos ante un procedimiento que se inicia en 2010 y que durará varios años más, pues sin necesarios numerosos informes de departamentos de tipo técnico, antes de poder procederse con una alteración de lindes. Apenas estamos al comienzo, donde una de las primeras cosas que quiere conocer la Administración es la opinión de los vecinos. La posición del trámite de información pública y audiencia al ciudadano, tan al inicio del procedimiento (art 15.3 L 7/93), no es baladí.

Es nuestro derecho y nuestro deber como ciudadanos informarnos y pronunciarnos en este momento si creemos tener algo que decir.

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